형사연습(1) 사례36

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I. 서언: 논점의 소재

II. 주차장 부분의 甲의 죄책- 열쇠의 절도

III. 아파트 부분의 甲과 丙의 공동행위에 따른 죄책

1. 야간주거침입절도 미수죄의 성립가능성
1) 구성요건 해당성

(1) 야간의 의미

(2) 야간주거침입죄의 법적 성격

(3) 야간주거침입죄의 실행의 착수시기

2) 중지미수 성립여부

2. 특수절도죄의 성립여부

1) 흉기휴대절도

2) 합동절도

(1) 견해의 대립

(2) 판례의 태도

3) 형법 제331조 제2항의 특수절도죄와 야간주거침입절도죄와의 관계

IV. 乙의 죄책- 특수절도 미수의 방조범

1. 특수절도 미수의 방조범의 객관적 성립요건

1)본범의 특수절도죄 성립

2)방조범의 방조행위

2. 특수 절도 미수의 방조범의 주관적 성립요건

V. 노래방 부분의 甲의 죄책

1. 폭행치상죄 또는 상해죄 성립여부

1) 구성요건 해당성

2) 위법성

2. 주거침입죄 성립여부

3. 절도죄 또는 강도죄의 성립여부

4. 특수절도죄의 성립가능성

VI. 丙의 죄책 - 특수절도죄 성립여부

VII. 결어


‘재물’은 소유권의 객체가 되는 물건이면 족하고 경제적 가치가 있을 것을 요하지 않으므로 열쇠의 가치와 관계없이 재물이 된다. 甲이 열쇠를 가져온 것은 재물을 절취한 것이 된다. 전수영, “형사법연습”,(서울: 한국학술정보, 2008), p.126
절취는 ‘타인이 점유’하고 있는 타인의 재물에 대하여 점유를 배제하고 자신의 점유를 확립하는 경우에 성립하는바, 사례에서 甲이 주운 열쇠는 아파트 주차장에 떨어져 있었으므로 유실물이라고 볼 수 있다.
잘못 두고 오거나 잃어버린 재물도 원래의 점유자가 그 소재를 알고 이를 다시 찾을 수 있는 한 경험칙상 점유가 상실되지 않는다고 해야 한다.(잃어버린 경우에는 무조건 점유가 상실된다는 견해도 있다. 오영근) 하지만 이러한 경우에도 그 알고 있는 장소가 타인의 배타적 지배범위 안에 있는 경우에는 그 관리자의 점유가 개시되어 원점유자의 점유는 상실된다. 따라서 여관, 화장실, 극장, 목욕탕 등에 놓고 온 물건은 그 주인이나 관리자의 점유에 속한다. 물론 두고 온 물건이 시내버스, 열차 대합실, 백화점, 지하철 전동차 선반 등 공중의 출입이 자유롭고 빈번한 곳에 방치되어 있는 경우에는 관리자의 배타적인 지배가 미치기가 어려워 점유이탈물이 된다. 김성돈, “형법각론”,(서울:성균관대학교 출판부, 2008), p.258

사례의 경우, 열쇠주인이 열쇠 분실 후 바로 다시 잠금장치를 달았는바, 열쇠의 소재를 알고 이를 다시 찾을 수 있는 경우가 아니었으므로 원래 주인의 점유는 상실되었다고 보인다. 그러나 주차장은 관리자(타인)의 배타적 지배가 미치는 곳이라고 할 수 있으므로, 열쇠에 대해 관리자의 점유가 인정된다.
따라서 甲은 열쇠에 대한 절도죄가 성립한다.

III. 아파트 부분의 甲과 丙의 공동행위에 따른 죄책

1. 야간주거침입절도 미수죄의 성립가능성
1) 구성요건 해당성
야간주거침입절도죄는 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취함으로써 성립하는 범죄이다(제330조). 야간주거침입절도죄는 형법 제342조에 따라 미수범도 처벌이 가능하므로 착수시기의 확정을 통해 가벌적인 미수 단계와 그렇지 않은 예비, 음모 단계를 구분할 필요가 있다. 사례에서 甲과 丙이 함께 분실된 열쇠를 이용하여 타인의 아파트의 문을 열고 침입하여 절도행위를 하려 하였지만 열쇠가 맞지 않아 범행을 포기한 것이 야간주거침입절도 미수죄에 해당하는지와 관련하여 야간주거침입죄의 야간의 의미와 착수시기가 문제된다.

(1) 야간의 의미
본죄는 행위가 야간에 이루어져야 한다. 야간의 적용범위에 대해선 ①절취행위만 야간에 이루어지면 된다는 절취행위시설, ②주거침입과 절취 양자 모두 또는 어느 한 쪽만 야간에 이루어지면 된다는 주거침입 또는 절취행위시설 ③주거침입과 절취 양자 모두 야간에 이루어져야 한다는 주거침입 및 절취행위시설이 대립하는데, 본죄가 주거침입죄와 절도죄의 결합범이라는 것을 고려하면 주거침입 또는 절취행위시설이 타당할 것이다.
입법례에 따라서는 야간의 의미를 명문으로 규정하는 경우도 있으나 우리 형법에는 이러한 규정이 없어 그 구체적 의미를 밝힐 필요가 있다. 이에 대해 야간의 의미를 ①일반인이 심리적으로 야간이라고 볼 수 있는 상태를 야간이라고 해야 한다는 견해(심리학적 해석설)와 ②일몰 후 일출 전까지를 의미한다고 해석하는 견해(천문학적 해석설)가 있다. 심리

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